La brevetabilité de l'immatériel

Nous n'abordons que brièvement cette question essentielle et complexe, longuement discutée dans d'autres articles (21, 22).

La pratique du brevet a été élaborée pour protéger les inventions relevant de la mise en oeuvre des lois du monde physique, à l'exclusion des création immatérielles, relevant des idées, et dont seule l'expression est protégeable par le droit d'auteur. Cependant, devant l'importance économique croissante des techniques immatérielles - mathématiques, informatique et méthodes intellectuelles diverses : commerciales, éducatives, organisationelles, ... - les pressions se font de plus en plus fortes pour étendre à ces divers domaines le champ de la brevetabilité dont ils sont légalement exclus, en Europe, par l'article 52.2 des différentes moutures de la convention sur le brevet européen (15).

Le brevet est un monopole sur l'usage et la commercialisation d'un produit ou d'un procédé. C'est donc une exception au principe de la libre concurrence. Son rôle est d'encourager et d'assister l'innovation technique, sa divulgation et sa mise en oeuvre au bénéfice de l'innovation et de l'économie. En fait, si l'attribution d'un tel monopole peut encourager ou aider les acteurs individuels (point de vue micro-économique du titulaire éventuel) à poursuivre ces objectifs, il présente aussi, macro-économiquement, des effets pervers dus aux interactions entre acteurs : - accroissement de la viscosité économique dû à son caractère de monopole, - accroissement de la viscosité technique due à la nécessaire combinatoire des inventions (effet d'anti-commun 16, 17) et à l'immobilisation juridique des ressources, - accroissement du contentieux et de l'insécurité juridique, notamment au détriment des particuliers et des PME, - problèmes éthiques et sociétaux, voire politiques.

Si l'on revient au fondement même du contrat social, l'extension de la brevetabilité aux techniques immatérielles ne se justifie que dans la mesure où il peut être établi que les effets bénéfiques en excèdent les effets pervers. D'un strict point de vue économique, toutes les études réalisées, le plus souvent par des organismes plutôt favorables à la propriété industrielle, ont des conclusions au mieux mitigées, généralement négatives ( 17, 18, 19, 20, 21.)

Les technologies de l'information et de la communication (TICTIC) sont amenées de plus en plus à gérer les infrastructures sociales. On parle d'e-gouvernement. Or comme nous l'avons déjà vu pour la gestion des droits d'auteur, la technologie incorpore directement des options juridiques et des choix politiques, en concurrence directe avec la régulation des états (3, 23), et il est donc problématique d'en trop permettre un contrôle privé. Par ailleurs, la quasi totalité des méthodes et pratiques intellectuelles étant mises en oeuvre informatiquement, la brevetabilité du logiciellogiciel entraîne nécessairement celle des méthodes intellectuelles. C'est ainsi que l'on constate aux États-Unis, et illégalement en Europe, une frénésie de brevetage de méthodes commerciales, mais aussi, par exemple, de méthodes pédagogiques (24).

Une réponse à ce contrôle privé des infrastructures sociales réside dans le développement des logiciels libreslogiciels libres (25). De libre circulation, usage et modifications par le choix de leurs auteurs titulaires des droits, ces logiciels évoluent et se développent comme toute connaissance libre, comme l'a toujours fait la recherche scientifique. En quelque sorte, ce sont des connaissances, mises en forme pour le « cerveaucerveau » des ordinateursordinateurs plutôt que pour celui des humains. Ces logiciels se sont révélés être une réponse naturelle et efficace aux déséquilibres structurels du marché des logiciels et de leur tendance à créer des situations monopolistiques (26). En outre, par leur transparencetransparence, ces logiciels sont également la meilleure réponse aux risques majeurs de la société de l'information : le contrôle privé des infrastructures logiques, les atteintes à la vie privée des individus ou à la sécurité des organisations et des états, et l'inégalité informationnelle des hommes et des états. Cependant, produit par des actions coopératives sans but lucratif direct, les logiciels libres risquent, avant même les PME, d'être les premières victimes de la brevetabilité nouvelle de l'immatériel.

De fait, la brevetabilité du logiciel est surtout favorable aux grands groupes industriels, et encore plus à tous leurs poissonspoissons pilotes de la propriété industrielle (juristes, cabinets de conseils, offices de brevets) qui vivent des dépots et du contentieux et qui composent à la fois l'essentiel du lobbying et les personnels responsables des prises de décision dans ce domaine. Une évolution désastreuse de la situation est donc à craindre (27).